La normativa española establece para los administradores de las sociedades de capital, entre otras, la obligación de (i) desempeñar el cargo con diligencia; (ii) tener la dedicación adecuada; y (iii) adoptar medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad en cuestión.
Las últimas reformas del Código Penal inciden también en este concepto de diligencia y control de los administradores, toda vez que se reconoce la importancia de que las empresas tengan implementado correctamente los programas de cumplimiento normativo.
Tal es la relevancia que el Código Penal reconoce a estos programas de cumplimiento normativo que una empresa puede llegar a no tener responsabilidad penal (y ser únicamente exigida a las personas físicas que cometieron un ilícito) si, entre otras cosas, (i) se ha adoptado y ejecutado eficazmente, antes de la comisión de un delito, un programa de cumplimiento normativo; y (ii) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de dicho programa de cumplimiento normativo se ha encargado a una persona con facultades y funciones suficientes para dotar de eficacia al control interno.
La anterior consideración no reviste el mejor rigor jurídico puesto que implicaría una necesaria mayor descripción, pero a los efectos de este artículo mi intención es que sea algo fácilmente comprensible por todo lector. De hecho, llegados a este punto, muchos lectores se preguntarán en qué consiste esos programas de cumplimiento normativo y quienes son esas personas encargadas del funcionamiento y control de los mismos.
En este sentido, se puede decir que un programa de prevención de delitos tiene por objeto, principalmente: (i) identificar aquellas actividades en cuyo ámbito la empresa puede cometer delitos que deben ser prevenidos; (ii) establecer procedimientos para adoptar decisiones cuando se pueda plantear una potencial situación de riesgo de delito; (iii) imponer la obligación de adoptar ciertas conductas ante situaciones de riesgo de delito; y (iv) determinar un sistema disciplinario que pueda sancionar a los trabajadores y directivos que no adopten las medidas de prevención fijadas en el programa.
Cuando una empresa tiene implementado programas de cumplimiento normativo se posibilita (i) establecer internamente en las empresas medios de control y prevención de delitos; (ii) promover unas conductas éticas, responsables y respetuosas con la normativa vigente; (iii) determinar sistemas y mecanismos para reaccionar frente a posibles detecciones de comisiones de delito; y, en general, (iv) fomentar una cultura de cumplimiento normativo.
Por otra parte, las personas encargadas del funcionamiento y control de dichos programas suelen ser referidos como Compliance Officer. Se trata de esas personas que en las empresas se encargan de diseñar el programa de prevención de delitos, así como de ejecutar una serie de tareas de seguimiento, control, implementación, actualización y notificación en la empresa para hacer valer el programa de prevención de delitos.
Teniendo claras estas cuestiones, surge la necesaria pregunta ¿se puede trasladar esto al ámbito público? En mi opinión, esto es perfectamente extrapolable a la Administración Pública, a las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente por la Administración Pública y a los partidos políticos.
El Public Compliance sería un arma eficaz para la lucha contra la corrupción puesto que implicaría establecer mecanismos y sistemas de prevención de delitos en el ámbito público y fomentaría una cultura de cumplimiento normativo. Obviamente, esto tendría que ir acompañado, necesariamente, de la dotación de los recursos humanos y materiales pertinentes (con la consecuencia inversión) para que este instrumento de control sea eficiente y eficaz.
Podría perfectamente existir una normativa que regulase el deber de contar con un programa de prevención de delitos y un Compliance Officer impuesto a toda la Administración Pública, a todas las sociedades mercantiles públicas y a todos los partidos políticos.
De igual forma, para que este sistema de prevención de corrupción y de delitos en el ámbito público sea eficaz, el Compliance Officer Público debería ser una persona completamente independiente que no esté sometida al poder de dirección e influencia del organismo público/partido político en cuestión. De esta forma se evitaría injerencias en su trabajo o presiones inmorales para evitar que realice su trabajo. La normativa que regule el Public Compliance tendría que incluir todas estas cuestiones, así como el procedimiento de selección (fomentando la transparencia) y la limitada duración en el cargo del mismo (para evitar acomodamientos y amiguismos). También podría articularse a través de un órgano colegiado de Compliance (en lugar de un único Compliance Officer) para evitar que sea una única persona la que asuma todas las responsabilidades.
El Compliance Officer Público debería estar dotado de facultades plenas (reconocidas por la normativa que lo regule) para poder (i) investigar las actuaciones que llevan a cabo los miembros del equipo de gobierno; (ii) emitir los informes jurídicos pertinentes relacionados con toda y cualquier situación que pueda entrañar un riesgo de corrupción o de comisión de delito; (iii) proponer las sanciones pertinentes por incumplimientos del programa de prevención o por la obstaculización u obstrucción que pueda hacer cualquier persona a sus funciones; y (iv) denunciar directamente cualquier supuesto en los que pudiera haberse cometido un acto de corrupción política y/o un ilícito.
Con el fin de fomentar la transparencia y luchas contra la corrupción, la normativa que regulase el Public Compliance también podría (y debería) imponer la obligación de que todos los informes e intervenciones del Compliance Officer Público deben (i) estar publicados en las páginas web de los respectivos organismos públicos y/o partidos políticos; así como (ii) ser accesibles ante la petición que pudiera realizar cualquier ciudadano.
Igualmente podrían (y deberían) estar previstas sanciones por incumplimientos del programa de prevención, así como por cualquier obstrucción o falseamiento o dilación al proporcionar información o documentación al Compliance Officer Público para cumplir con sus obligaciones. Para dotar de plena eficacia a ello, el Estatuto Básico del Empleado Público debería establecer el deber de cumplimiento de esta normativa, así como el sometimiento a las sanciones que de ella derivasen por los incumplimientos de la misma. Todo esto permitiría que nadie dentro de la administración pública (ni siquiera los miembros del equipo de gobierno de turno) puedan negarse a colaborar con el Compliance Officer Público.
En sentido inverso a lo anterior, la normativa podría (y debería) igualmente establecer sanciones al Compliance Officer Público por dejación de funciones o por falta de diligencia en el ejercicio de las mismas, abriendo la posibilidad de que las denuncias por tales conceptos puedan ser planteadas por cualquier miembro de la corporación local. Con ello se garantizaría que la actuación del Compliance Officer Público fuera en todo momento imparcial y buscara siempre una ejecución de su cometido alejada de cualquier interés partidista o personal.
Por otra parte, y en otro orden de cosas, para dotar de efectividad real al sistema, revestirá igual importancia la creación de canales de denuncia en el seno interno de las administraciones públicas, sociedades mercantiles públicas y los partidos políticos. Estos canales de denuncia tienen que ser accesibles fácilmente y deben garantizar el anonimato para que nadie pueda ver obstaculizada su voluntad de denuncia.
De igual forma, debería establecerse mecanismos de protección e incentivo de los whistleblowers (delatores) para favorecer que toda persona pueda tomar la iniciativa de poner en conocimiento de los Compliance Officers Públicos cualquier irregularidad o sospecha de irregularidad que puedan detectar. Con esta medida se dotarían de más ojos a la vigilancia y control. Sirva como ejemplo de medidas de esta naturaleza las implementadas en los Estados Unidos de América en virtud de la False Claim Act o la Dodd Act; o, incluso, dentro de los estados del mismo como, por ejemplo, la Whistleblowers’ Protection Act de Michigan.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, es importante valorar cómo llevar a efecto práctico la implementación de estas medidas. La Ley de Transparencia habría sido una oportunidad perfecta para ello puesto que implicaría, por primera vez en nuestro Estado, establecer una regulación uniforme para un mismo objetivo (la lucha contra la corrupción). Sin embargo, esto no se produjo y ahora cabrían, principalmente, dos posibilidades para implementar este sistema en España: (i) o bien se reforma la Ley de Transparencia para que esté incluido en el mismo cuerpo normativo; (ii) o bien se aprueba una nueva Ley que regule estos aspectos.
Obviamente, el camino ideal para promover el cumplimiento normativo en el ámbito público y los partidos políticos sería que se impulsase desde el Estado para todas las Administraciones Públicas. En cualquier caso, y al margen de esas opciones antes señaladas, cualquier Administración Pública (autonómica, provincial o local) podría, individualmente, si es su voluntad, promover estas medidas de cumplimiento normativo dentro de su ámbito.
En otros países de nuestro entorno, existen experiencias normativas que recogen aspectos similares (no en la totalidad) a las cuestiones que planteo en este artículo y que, por tanto, podrían servirnos de referencia. Así, por ejemplo, se puede encontrar la Foreign Corrupt Practices Act en los Estados Unidos de América o la Bribery Act en el Reino Unido.
Es el momento de tener valor y dar un paso al frente. Es hora de tomar la iniciativa en promover e impulsar más y nuevas medidas reales y prácticas que luchen por conseguir el objetivo de erradicar la corrupción y de prevenir la comisión de delitos en el ámbito público.
Tomás Gil Fuentes 